Extrait en ligne de "L’enjeu des retraites" de Bernard Friot

L’affaire semble entendue et ne pas souffrir de débat : il y a un problème des retraites. Un problème démographique, d’abord : avec le passage d’un actif pour un retraité à un pour deux d’ici cinquante ans, la question ne serait « ni de droite ni de gauche, mais arithmétique », comme dit Mme Parisot. Un problème comptable, ensuite : les déficits actuels et surtout prévus seraient tels qu’il faudrait dans l’urgence « sauver le régime par répartition » en réduisant ses prestations, à « compléter » par de la capitalisation. Un problème moral, enfin : il faudrait rétablir l’« équité intergénérationnelle » car nous serions en train de nous constituer des droits qui obligeront nos enfants à nous payer dans l’avenir des pensions d’un trop fort niveau compte tenu de ce qu’ils pourront produire. Et Mme Parisot n’est pas la seule à nous le dire : les gouvernements successifs de droite et de gauche nous le disent depuis vingt ans, les experts nous le répètent de rapport en rapport, et le consensus est partagé. C’est précisément le caractère si consensuel de ce discours qui devrait nous alerter. Il y a quelque chose qui cloche dans cette affaire, comme dans une affaire criminelle dont la résolution, rondement menée, laisse perplexe. Des indices ?

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La disposition litigieuse est à l’article 16 :
http://www.assemblee-nationale.fr/13/ta/ta0333.asp
L’article 2011 du code civil est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie. »

Le lien avec la “finance islamique” et la laïcité n’est pas évident à la simple lecture.

Selon certains élus, hommes politiques, qui l’acceptent ou s’en scandalisent, il s’agirait d’introduire la charia dans le droit français.
La polémique qui en découle et qui a gagné le monde associatif n’aurait jamais dû avoir lieu sur ces bases.
Il faut recadrer le débat :
La tradition musulmane interdit le prêt à intérêt, tout comme la tradition chrétienne médiévale d’ailleurs. Il est assimilé à de l’usure, donc à la spoliation de l’emprunteur par le prêteur.
Mais comme dans toute économie qui sort de l’économie de subsistance et de l’autarcie, il y a à la fois :
des gens qui ont des projets (d’investissement, de consommation) et pas l’argent correspondant
d’autres qui l’argent et pas de projets pour l’employer
il faut trouver un moyen de faire se rencontrer l’offre et la demande.
La solution trouvée dans le monde musulman a été de recourir à des prêts fondés non sur un taux d’intérêt fixé ex-ante, mais à des prêts associant l’investisseur aux aléas, positifs ou négatifs, de l’exploitation.
Dans d’autres cas, la solution est une sorte de crédit-bail (leasing) avant la lettre.
En général, les conventions de prêt sont plus complexes que les prêts que nous connaissons à taux fixe et la nécessité de structures intermédiaires entre le prêteur et l’emprunteur renchérit le coût du crédit.
Celles et ceux qui veulent en savoir plus peuvent consulter l’instruction administrative qui précise le régime d’imposition de certaines conventions.
http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2009/4fepub/textes/4fe09/4fe09.pdf
Il ne faut pas oublier qu’en droit français, la liberté de contracter est la règle, ce que l’article 1134 du code civil traduit par une formule ramassée : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise »
Elle a reçu valeur constitutionnelle par une décision rendue le 19 décembre 2000 relative à la loi de financement de la sécurité sociale pour l’année 2001.
L’un des articles critiqué par les requérants créait une contribution nouvelle applicable aux entreprises pharmaceutiques qui s’abstiendraient de passer une convention de modération du prix de certains médicaments avec un comité économique des produits de santé. Cette imposition pouvait atteindre 70 % du chiffre d’affaires et, de fait, aurait eu pour conséquence de rendre obligatoire la
passation d’un contrat avec ce comité.
Invité par les requérants à reconnaître la liberté contractuelle comme une liberté constitutionnellement protégée, le Conseil leur a donné raison sur le principe et posé pour la première fois le principe que la liberté contractuelle se rattachait à l’article 4 de la Déclaration.
Dans le même temps, il a considéré qu’une restriction pouvait être néanmoins apportée à l’exercice de cette liberté pour des motifs d’intérêt général et que c’était le cas en l’espèce. Il n’était donc pas inconstitutionnel que le législateur limite la liberté de contracter au nom d’un intérêt général supérieur, ici « la modération de l’évolution du prix de (certains) médicaments et la maîtrise du
coût de leur évolution ».

Le législateur n’a pas à interdire ou favoriser des contrats librement consentis entre les parties du fait que certaines clauses seraient motivées par des considérations religieuses, éthiques, culturelles.
C’est valable notamment pour les fonds éthiques ou la tontine chinoise.
Les interdictions peuvent viser des montages financiers dont l’objet est illicite (trafic de drogue, proxénétisme, fraude fiscale, grand banditisme, terrorisme, etc..) ou dont l’effet économique est jugé néfaste (par exemple, certains prêts indexés cf. articles 112-1 et suivants du code monétaire et financier).
On peut tous regretter par exemple que les montages financiers basés sur les “produits dérivés”,  à l’origine de la crise actuelle, n’aient pas été interdits ou sévèrement encadrés.

Donc, les contrats de prêts rédigés selon les règles de la “finance islamique” sont a priori conformes au droit français, dès lors qu’ils ne contiennent aucune clause illégale.
C’est notamment la raison pour laquelle l’instruction administrative de 2009 se contente de prendre acte de l’existence de tels contrats et de préciser comment les taxer.
Toutefois, certains des montages de la finance islamique recourent à des structures intermédiaires : les fiduciaires, d’origine anglo-saxones (les trusts) qui peuvent servir de structures-écran et n’ont été introduites qu’en 2007 en droit français, la Direction générale des impôts ayant longtemps freiné des quatre fers, vu les risques de fraude fiscale.

L’objet de cette modification législative est de permettre en France l’émission d’obligation “sukuk”.
A la différence des obligations classiques, les sukuk sont nécessairement adossées à un actif tangible et ne paient aucun intérêt, les investisseurs recevant des coupons correspondant à une part des profits dégagés par l’actif sous-jacent.
Pour cela, il fallait modifier le texte de 2007 sur les fiduciaires et modifier la définition du patrimoine des fiduciaires préexistante :
http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/fiducie.php

Voilà, maintenant, il faut attendre ce qu’en dira le conseil constitutionnel. A mon avis, le principal risque de censure est qu’il s’agit d’un “cavalier législatif”, c’est à dire une disposition introduite dans un projet de loi sans rapport (le financement des PME).

Article très intéressant d’Erich Inciyan dans Mediapart.

J’ai bien aimé la conclusion par cette citation de Lyautey :

«Quand j’entends les talons qui claquent, je vois les cerveaux qui se ferment»